Circular de la fiscalía sobre la responsabilidad penal de la empresa y los programas de cumplimiento

Como ya hizo a principios de 2011 tras la aprobación de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, la Fiscalía General del Estado ha publicado la circular 1/2016 sobre la reforma del código penal sobre esta materia.

Si bien su cometido es el de unificar el criterio de los fiscales, nos aporta una interpretación más clara del artículo 31 bis del nuevo Código Penal y en especial sobre la implantación de los Programas de Cumplimiento Corporativo.

Extractamos aquí las ideas que nos han parecido más relevantes sobre los Programas de Cumplimiento:

• Programas eficaces y adecuados a los riesgos concretos: “Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá? acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.”
• No son un seguro: “En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.” “…la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en que? medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá? la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión”
• Es necesario un adecuado análisis de riesgos: “Para ello el análisis identificara? y evaluara? el riesgo por tipos de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios, operaciones, etc., tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de las operaciones.”
• Los Programas no son infalibles: “El delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta. En atención a esta realidad, la idoneidad se establece en el articulado con carácter relativo, admitiendo como eficaz un programa que solo permite “reducir de forma significativa” el riesgo de comisión del delito,”
• Es necesario disponer de una Línea Ética con garantías: “La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora especifica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos...) sin riesgo a sufrir represalias.”
• Código de Conducta y sistema disciplinario: “La obligación de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas en el modelo, recogida en el quinto requisito, presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de directivos y empleados.”
• Tiene que haber un responsable de cumplimiento interno: “El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica,”
• Hay funciones que es mejor externalizar: “Tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. … Muchas de ellas incluso resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.”
• La validez de los certificados: “Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.”
• Apoyo de la alta dirección: “Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.”
• Corresponde de la empresa acreditar que el programa cumple con las condiciones y requisitos legales: “atañe a la persona jurídica acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales”…” no ofrece duda que es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización, especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación para el Fiscal o el Juez”

La Fiscalía General del Estado ha publicado la circular 1/2016 sobre la Responsabilidad Penal de la empresa y los Programas de Cumplimiento Corporativo que nos aporta una interpretación más clara del artículo 31 bis del nuevo Código Penal y en especial sobre la implantación de los Programas de Cumplimiento Corporativo.